21 серпня 2009
Потреба в чужих грошах може позбавити країну певної частки самостійності, адже хто платить, той має право диктувати свої правила гри. Так сталося і у нас при одержанні чергового траншу МВФ. Наслідком стало зміна банківського законодавства, покликаного, судячи з назви акта, фінансово оздоровити банки. Платою за це стане посилення контролю НБУ над їх діяльністю та відповідальності топ-менеджементу і акціонерів, обмеження їх впливу в разі проблем, часткове розсекречення банківської таємниці і залучення колекторів податковими пільгами.
ФАБУЛА
Мова йде про набравший чинності 5 серпня Законі "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо особливостей проведення заходів з фінансового оздоровлення банків" (далі - Закон), яким з метою захисту вкладників встановлюється більш жорсткий контроль держави над діяльністю банків, особливо в період погіршення його платоспроможності. Наскільки добрий чи поганий цей підхід, сказати поки складно. Проте впадає в очі якесь "відлякування" потенційних інвесторів-акціонерів, що може призвести до винятковості ролі держави в спасінні потопаючих банків.
Як відігнати інвестора?
Роз'яснемо, що мається на увазі. Зі вступом в силу Закону купувати акції проблемного (або потенційно проблемного) банку стало ризиковано, оскільки по-перше, за найменші похибки НБУ може ввести тимчасову адміністрацію (далі - ТА). Зміни, внесені до ст. 75 Закону "Про банки і банківську діяльність" (далі - Закон про банки), зобов'язують це робити за будь-якої загрози платоспроможності банку (необов'язково суттєвої). Право вводити ТА також розширено: тепер достатньо двох порушень вимог НБУ (раніше йшлося про систематичність порушень). Крім того, ТА вводиться при зменшенні регулятивного капіталу банку на 30% протягом останніх 6 місяців і без одночасного порушення економічних нормативів. Підставою для втручання НБУ стануть також високоризиковані операції (як оцінити ступінь ризику?) І порушення законодавства про відмивання доходів.
По-друге, у Законі з'явилося ще одне нововведення: так званий особливий режим контролю НБУ за діяльністю банків з призначенням куратора. Цей захід може застосовуватися одночасно з іншими, передбаченими ст. 73 Закону про банки. Так що про свободу підприємницької діяльності (а саме такою банківська діяльність і є) говорити складно.
По-третє, як вважає Асоціація українських банків, відлякати потенційних інвесторів допоможуть норми про консолідацію відповідальності власників і топ-менеджменту банку за його платоспроможність. Відповідно до ст. 58 Закону про банки, "власники істотної участі, керівники банку (крім керівників відокремлених структурних підрозділів банку) за фіктивне банкрутство, доведення до банкрутства або приховування стійкої фінансової неспроможності банку несуть відповідальність згідно із законами України". Втім, це досить обгрунтовано, оскільки результати роботи тимчасової адміністрації у проблемних банках свідчать про причетність керівництва до втрати банками платоспроможності та порушення прав вкладників. Тепер у акціонерів буде неймовірна мотивація продумано призначати керівництво і якісно його контролювати. І, по-четверте (власне, це стосується не тільки керівництва (власників), але і клієнтів банку), банківська таємниця перестала бути таємницею для НБУ при наданні банківських гарантій; для Мінфіну при капіталізації банків; для будь-якої особи, які купують активи та зобов'язання банку в рамках процедури фіноздоровлення або ліквідації. А ось для колекторів та інших осіб, які бажають викупити кредитні портфелі банків (активи), створені досить сприятливі умови. Крім нівелювання проблеми банківської таємниці (див. "Нариси про роботу колекторських агентств"), особи, що придбали активи банків з ТА, звільняються від ряду платежів: "особа, яка є стороною договору про передачу активів та / або зобов'язань банку, в якому введено тимчасову адміністрацію, звільняється від сплати будь-яких платежів, пов'язаних із відчуженням / отриманням таких активів та / або зобов'язань, за внесення змін до державних реєстрів та плати за послуги, що надаються державними органами "(ст. 80 Закону про банки). Як відзначив радник юридичної компанії Arzinger Олександр Серебряков, "така увага до проблем покупця, безумовно свідчить про те, що законодавець починає усвідомлювати як розміри проблеми, так і розуміння необхідності вирішувати її реальними економічними методами". Правда, бажано покупцю після погашення боргів вкладникам не залишитися в мінусі, оскільки списати на валові витрати цей "мінус" не вдасться.
Тимчасові, але виключно повноправні
Тепер хотілося б детальніше розглянути перспективи проблемних банків, у яких введена ТА. Як уже згадувалося, підстав для призначення ТА стало більше, а повноваження ТА значно розширені, правда, їх дії вимагають більш ретельного узгодження з Нацбанком ( "Національний банк України організовує, координує та контролює діяльність тимчасової адміністрації, а також дає вказівки, обов'язкові до виконання тимчасовим адміністратором "). Зокрема, інтерес викликає норма, згідно якої "тимчасовий адміністратор вживає заходів, передбачених програмою фінансового оздоровлення банку, в тому числі відступлення права вимоги, переведення боргу чи реорганізацію банку, без повідомлення та отримання згоди акціонерів, боржників, кредиторів (вкладників) банку". При цьому акціонери та вкладники позбавлені права вимагати припинення або дострокового виконання зобов'язань банку та відшкодування їм збитків при здійсненні заходів, передбачених програмою фіноздоровлення банку.
Більш того, для проведення капіталізації ТА за погодженням з Нацбанком може зменшити статутний капітал банку (без урахування думки акціонерів, учасників?), Не те, що не потребуючи згоди кредиторів, але навіть не повідомляючи їх. У цьому випадку зменшення капіталу не може бути підставою для припинення або дострокового виконання зобов'язань банку перед кредиторами (вкладниками) та відшкодування збитків акціонерам. Припустимо, акціонерів можна вважати опосередковано винними в проблемах банку, адже вони через загальні збори все-таки впливають на його діяльність (теоретично). Але в чому винні вкладники? На якій підставі вони несуть збитки? Як вважає юрист київського офісу міжнародної юридичної фірми DLA Piper Михайло Бєлостоцький, «таким акціонерам і вкладникам залишається лише сподіватися на професіоналізм і сумлінність адміністратора, правильність програми фінансового оздоровлення банку. А також на те, що без їх повідомлення та згоди вони не залишаться ні з чим» (докладніше див «Експертна думка»). Як не дивно, але від рішення ТА залежатимуть також розміри деяких виплат, не підпадаючих під дію мораторію. Зокрема, зарплата, авторська винагорода, відшкодування шкоди, заподіяної життю і здоров'ю працівника банку, вимоги кредиторів щодо виплати зарплати, аліментів, пенсій, стипендій, соцдопомоги будуть задовольнятися в межах, встановлених адміністратором. Разом з тим право відстоювати свої права та інтереси в суді ще ніхто не відміняв. Так що всім постраждалим туди. Кілька слів варто сказати про виділення як спосіб реорганізації проблемного банку. При виділенні розмір і порядок формування статутного капіталу встановлюється Нацбанком в індивідуальному порядку, без застосування норм Закону про банки. Разом з тим такий банк-правонаступник повинен бути проданий до закінчення роботи ТА. А покупцеві гарантується державна підтримка. До речі, виключно для банків такий спосіб реорганізації, як перетворення, не регулюється нормами про припинення юрособи. Тому кредитори не вправі вимагати припинення або дострокового виконання зобов'язань банку. Наслідки цих поправок не такі вже й страшні, адже до особи-правонаступника переходить усе майно, права та зобов'язання колишнього банку. Так що без «крайнього» вкладники не залишаться.
Мораторій. Менше та краще
Мабуть, найпопулярнішою новинкою Закону можна вважати скорочення терміну мораторію до 3 місяців. При цьому не можна не згадати про право НБУ продовжувати на півроку мораторій в банках, де такий діяв на момент прийняття Закону. Цікаво, що Нацбанк відразу їм скористався, та так активно, що "під роздачу" потрапили і ті банки, в яких мораторій закінчився ще до прийняття закону. Банкам, звичайно, це вигідно, а от клієнти навряд чи залишилися задоволені. До речі, продовження мораторію на задоволення вимог кредиторів і в інших банках, тобто тих, у яких він не закінчився до прийняття Закону, також викликає сумніви. Кредитори погоджувалися на умови співпраці, укладені за колишніми нормами (мораторій продовжувати не можна було), а опинилися в умовах сьогоднішніх, які погіршують їх положення. Чим не конституційно заборонена зворотна сила закону? Що ж стосується самого мораторію, то тепер це теж зовсім не той мораторій, що був раніше. По-перше, він поширюється не тільки на майнові зобов'язання. Теоретично, на немайнові теж (але регулювання таких - питаннь на сьогоднішній день спірне). По-друге, під мораторій підпадають тепер всі без винятку зобов'язання, в тому числі що виникли після його оголошення. Але ця норма стосується лише банків. На інших юросіб вона не поширюється. По-третє, як зауважила партнер юридичної фірми "Юрвнешсервис", к. ю. н. Анна Цират, коментуючи зміни в ст. 85 Закону про банки, "раніше у клієнтів банку залишався шанс, що хоча б частину своїх коштів вони зможуть витратити на покриття своїх зобов'язань, тепер залишилося право клієнтів списувати свої кошти тільки для отримання заробітної плати своїм працівникам" (детальніше див "Експертна думка" ).
Санаційний ... загадковий ...
Досконалим нововведенням Закону став санаційний банк. По ідеї це має бути банк-збірка проблемних заборгованостей. Поки що, виходячи з однієї-єдиної норми, складно про нього сказати щось більше того, що він не буде учасником Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, а основним його завданням буде захист інтересів вкладників. Експерти до цієї ідеї поставилися без особливого ентузіазму. Очевидно, пізніше будуть прийняті більш детальні акти, що роблять можливим його існування. Ось тоді й поговоримо.
Наостанок ...
... хочеться відзначити дружній крок по відношенню до вкладників-фізосіб: заборона обкладення ПДФО відсотків за банківськими вкладами, вкладами у небанківські фінустанови та депозитними сертифікатами продовжений до 1 січня 2013 року. А також по відношенню до банків: їм дали час до 1 січня 2011 року для розкриття структури власності; звільнили від сплати ПДВ при реалізації майна, переданого в заставу, а також при продажу зобов'язань за депозитними вкладами. "Цей прогресивний підхід створить додатковий стимул учасникам антикризових заходів", - зазначив пан Серебряков.
Експертна думка
Партнер юридичної фірми "Юрзовнішсервіс", к. ю. н. Анна Цират поділилася з ЛІГА: ЗАКОН своєю думкою щодо нового підходу до визначення і регулювання питань мораторію: "У першу чергу необхідно відзначити, що з дефініції "мораторію" було вилучено визначення зобов'язань, зникло "матеріальні" і "термін виконання яких настав". Здавалося б, що прямим наслідком здійсненого коригування буде можливість для банків відмовити у виконанні будь-якого свого зобов'язання. Але хотілося б також зазначити, що корективи були внесені не тільки в дефініції закону, але також і в статтю 85 Закону про банки, який більш детально описує мораторій. Однією з кардинальних змін цієї статті є коректування того, на що мораторій не поширюється: до липневих виправлень мораторій не поширювався на обслуговування поточних операцій, здійснюваних тимчасовим керуючим. У нинішній редакції закону мораторій не поширюється на зобов'язання, пов'язані з обслуговуванням господарської діяльності банку. Іншими словами - за старої редакції закону навіть у разі введення мораторію у клієнтів банку залишався шанс, що хоча б частину своїх коштів вони зможуть витратити на покриття своїх зобов'язань. Нинішня редакція закону таких шансів не дає. У ній залишилося право клієнтів списувати свої кошти тільки для отримання заробітної плати своїм працівникам. Тобто цей закон справді спрямований на оздоровлення банків. На жаль, воно буде здійснюватися за рахунок коштів клієнтів цього банку. Це означає, що в нашій країні кількість банків так і не зменшиться, незважаючи на всі вказівки фахівців про занадто велику кількість банків для такої невеликої країни, як Україна ".
Радник юридичної компанії Arzinger Олександр Серебряков так прокоментував зміни до деяких Законів. Закон "Про оподаткування прибутку підприємств": "При продажу зобов'язань за поточною ринковою ціною, якщо вона нижче вихідної, просто кажучи, при продажу в збиток, банк не може включити збитки від продажу до валових витрат і таким чином зменшити суму податку на прибуток. Реально прибуток зменшується на розмір збитків, при цьому податок з цієї частини прибутку, яка де-факто обнулена, заплатити все одно треба. Така от особливість фінансового оздоровлення банків ..."
Закон "Про банки і банківську діяльність": "Якщо раніше термін "мораторій" мав на увазі призупинення виконання банком майнових зобов'язань, то тепер цей же термін цілком конкретно означає припинення виконання зобов'язань перед кредиторами, незалежно від їхньої природи. Тепер банк може бути примусово реорганізований не тільки рішенням НБУ. Таке рішення має право прийняти і тимчасова адміністрація, призначена Нацбанком у проблемний банк. Це серйозно розширює повноваження тимчасового адміністратора, фактично зміни до Закону перетворюють його з функціонера НБУ на самостійного гравця. Також важливою обставиною є те, що до банку, створеному в результаті реорганізації, не застосовуються вимоги щодо розміру та порядку формування статутного капіталу. Разом з тим тимчасовий адміністратор зобов'язаний продати банк-правонаступник до завершення процедури тимчасової адміністрації. Чи будуть до нового власника такого банку застосовуватися вимоги про розмір статутного капіталу чи ні - поки неясно, хоча неважко припустити ...
Цікавою новинкою банківського законодавства є право Кабміну створити санаційний банк, головним завданням якого буде захист інтересів вкладників і кредиторів банків. Як будуть захищатися ці інтереси - у законі не сказано ні слова. Створюється враження, що уряд під шумок створило собі ще один фінансовий інструмент з модною назвою, не обмежуючи себе рамками якихось правил. Правила будуть написані пізніше ... Напевно, це будуть дуже правильні правила ... настільки правильні, що законами їх регулювати не треба ... Звертає на себе увагу зміна ставлення Нацбанку до тимчасового адміністратора та ліквідатора банків. Якщо раніше законом чітко було зазначено, що тимчасовий адміністратор, ліквідатор, або залучений фахівець несуть відповідальність за завдану шкоду, то тепер у законі з'явився новий, незвичайний і дуже актуальний акцент: позови, подані проти тимчасового адміністратора або ліквідатора, вважаються поданими проти НБУ, і якщо зазначені особи разом із залученими фахівцями діяли сумлінно та на законних підставах, то вони не несуть відповідальності за свої дії або бездіяльність, а НБУ забезпечує їх правовий захист. По суті це мало що змінює: якщо порушив - відповідати доведеться. Однак помітно змінилося ставлення законотворців до антикризового менеджера. Може, й правда, нові часи настають? "
Про те, що змінилося в розумінні і регулюванні мораторію, розповів ЛІГА: ЗАКОН юрист київського офісу міжнародної юридичної фірми DLA Piper Михайло Білостоцький: "Мораторій на виконання зобов'язань "проблемного" банку, безумовно, є одним з найважливіших інструментів антикризового управління, які може використовувати регулятор в процесі тимчасової адміністрації. Разом з тим цей інструмент зачіпає права та інтереси широкого кола контрагентів банку: його акціонерів, вкладників, підрядників, інших кредиторів. Тому не дивно, що нещодавні зміни в нормативному регулюванні цього інструменту можуть мати далекосяжні наслідки. Відтепер мораторій на задоволення вимог кредиторів банку буде поширюватися на виконання банком не тільки тих зобов'язань, строки виконання яких настали до дня введення мораторію, але і тих, термін виконання яких прийдуть на період мораторію. Таким чином, законодавцем була зроблена спроба поставити у рівні умови кредиторів банку незалежно від настання терміну виконання зобов'язань перед ними, ліквідувати привілейоване становище кредиторів-власників більш "свіжих" боргів. Слід, однак, зазначити, що відтепер введення мораторію може бути як повним, так і частковим. При цьому, на жаль, законодавець не пояснив що означає частковий мораторій і яким чином він буде здійснюватися, а також чи буде це означати право НБУ застосовувати мораторій лише стосовно окремих кредиторів. Так що ризик виникнення нових "привілеїв", на жаль, виключити не можна. Уточнивши відповідні формулювання, законодавець зберіг звільнення від мораторію операцій з обслуговування поточної діяльності банку, а також доповнив перелік не підпадаючих під дію мораторію ряд соціальних виплат, правда в межах встановлених лімітів тимчасовим адміністратором. Слід зазначити, що законодавець також зробив спробу уточнити наслідки припинення мораторію щодо відліку строків сплати податків і застосування різних санкцій (у тому числі податкових)".
Також пан Білостоцький зазначає: "Законодавець вирішив усунути будь-які перешкоди для реалізації тимчасовим адміністратором програми фінансового оздоровлення банку. Відтепер законодавство фактично дозволяє йому розпоряджатися таким банком і його активами, при цьому тимчасовому адміністратору навіть не буде потрібно повідомляти і/або отримувати згоду акціонерів , боржників, кредиторів (вкладників) банку для того, щоб поступатися правом вимоги, переводити борги або проводити реорганізацію банку. Останні навіть не зможуть вимагати відшкодування збитків при здійсненні програми фінансового оздоровлення. З одного боку, нові правила дозволяють тимчасового адміністратора повною мірою користуватися наданими йому можливостями для відновлення фінансової стійкості банку без оглядки на права акціонерів і вкладників банку, у тому числі переводити депозитний та/або кредитний портфель банку в іншу фінансову установу. З іншого ж боку, таким акціонерам і вкладникам залишається лише сподіватися на професіоналізм і сумлінність адміністратора, правильність програми фінансового оздоровлення банку. А також на те, що без їх повідомлення та згоди вони не залишаться ні з чим ".
ВИСНОВОК
Закон набув чинності більше двох тижнів тому, але, крім положень про мораторій, поки не застосовувався на практиці. Думки експертів щодо акту суперечливі, але скоріше носять характер припущень (частіше негативних). Єдиний його безперечний плюс - прихильність до України МВФ та отримання чергового траншу. Наскільки акт буде ефективний у питаннях оздоровлення банків, час покаже. Хочеться вірити, що такі жорсткі заходи не пройдуть дарма (адже випробувані ж Європою) і відродження банківської системи ознаменує закінчення кризи.
Автор: Ольга Михайлінін,
| < Попередня | Наступна > |
|---|
